La imagen fiel del emisor y la Ley 11/2015 de 18 de junio

Tras la intervención de Banco Popular y su venta a Banco Santander por 1 euro esta entidad sostiene que los accionistas no tienen derecho a ser indemnizados.

 

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- El origen de la controversia

Tras la reciente intervención de Banco Popular por la Junta Única de Resolución en junio de 2017 y su venta a Banco Santander por 1 euro esta entidad viene sosteniendo que al amparo del artículo 37.2 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión el adquirente de las acciones no tiene derecho a ser indemnizado por las irregularidades o defectos en la información que Banco Popular vino ofreciendo al mercado.

El citado artículo es del siguiente tenor literal:

"Artículo 37. Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3."

 

- Incorrecta interpretación dada por el Santander 

Tal interpretación llevada a cabo por Banco Santander de forma interesada no puede ser compartida toda vez que el origen del daño cuyo resarcimiento reclaman los accionistas del Banco Popular no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera.

Se trata además, tal y como establece el apartado b) del citado artículo 37.2 de la Ley 11/2015, de una "obligación ya devengada" con origen en responsabilidades anteriores al momento de su intervención.

Además de las anteriores consideraciones, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores establece en sus artículos 37, 118 y 119 la obligación que tiene toda entidad cotizada de ofrecer una imagen fiel a través de sus cuentas anuales, informes semestrales y folletos informativos. Se trata de una obligación que, en caso de incumplimiento, deriva en las responsabilidades recogidas en los artículos 38 y 124 del TRLMV. Así los citados artículos establecen que:

"Artículo 38. Responsabilidad del folleto.

1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores."

"Artículo 124. Responsabilidad de los emisores.

1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente."

Las acciones indemnizatorias recogidas en el TRLMV son ejercitadas al amparo de la existencia de una información no veraz sobre la situación financiera del emisor. Es por ello que, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12), los adquirentes de acciones no deben ser considerados como accionistas en cuanto a esta reclamación, sino como terceros.

Así la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 11 de junio de 2020 sostiene que:

"Aunque es verdad que conforme a lo dispuesto en el artículo 39.2,c) Ley 11/2015 el titular de un instrumento de capital, como son las acciones y participaciones sociales, no puede reclamar indemnización por la amortización de los títulos a consecuencia de las decisiones tomadas por el FROB, la norma no es aplicable al caso que nos ocupa, pues la indemnización reclamada no se promueve por la pérdida económica derivada de la decisión de ese Organismo, sino por los perjuicios causados como consecuencia de la falsa información mostrada en el folleto publicado para la ampliación de capital, de tal manera que el derecho a la indemnización es consecuencia de esa conducta de la emisora al proporcionar datos fundamentales para decidir la contratación, no de la pérdida económica ocasionada por la amortización. En definitiva, los presupuestos legales para la aplicación de los artículo 38 y 124 LMV por un lado, y el 39.2,c) L 11/2015, son diferentes, como también son distintos los sujetos a quienes se destina".

 

- El argumento del Santander es insostenible y de perniciosas consecuencias

La postura del Banco Santander sobre esta materia es contraria a los principios de transparencia que promulga la Ley del Mercado de Valores y, en último término, equivaldría a exonerar de responsabilidad e incluso incentivar a que las entidades financieras no ofrezcan una imagen fiel al mercado.

Las perniciosas pretensiones sostenidas por el Santander equivaldrían a fomentar que las entidades financieras no ofrezcan una imagen fiel al mercado dado que, de esta manera, podrían llegar a aspirar a ser capaces de captar más fondos ofreciendo resultados artificiosamente abultados y, en último término, si les sale mal la estrategia y acaban siendo intervenidas, nunca tendrían que responder por las irregularidades cometidas en la información proporcionada al mercado.

De esta manera las entidades financieras -por el mero hecho de ser financieras- disfrutarían del privilegio de una exención de responsabilidad de la que no disfruta el resto de entidades cotizadas.

Es más, una cosa es que una entidad financiera que haya venido ofreciendo una información veraz acabe teniendo que ser intervenida y otra bien distinta es que una entidad que acababa de hacer varias ampliaciones de capital en los últimos años, dando supuestos beneficios y alardeando de una posición dominante dentro del sector financiero acabe -sorpresivamente y en el transcurso de escasos meses- teniendo que ser intervenida. 

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