Nuestro Alto Tribunal en cuestión de días ha sido capaz de dictar sendas resoluciones dispares entre sí respecto a quién es el sujeto pasivo del impuesto. De esta forma, si bien el pasado 16 de Octubre la Sala de lo Contencioso-Administrativo indicaba que eran las entidades financieras quienes debían abonar el impuesto, tan sólo unos días después han sido capaces de resolver de forma contraria identificando al cliente como obligado tributario.
La incertidumbre generada por el Tribunal Supremo
Ante esta situación muchos se preguntarán, ¿cómo es posible que el Supremo pueda defender una y otra postura que son del todo incompatibles? Y es más, ¿dónde ha quedado la seguridad jurídica de nuestro país e imparcialidad de los jueces?
Con independencia de la posible existencia de intereses ocultos y del incuestionable poder de la banca, la realidad es que los problemas tienen origen en la errónea y confusa redacción de la ley que regula el impuesto y en la costumbre adoptada por los bancos a repercutir de forma indiscriminada al cliente todos los costes derivados de la formalización de un préstamo hipotecario, incluso contraviniendo normativa legal vigente.
¿Qué impuesto grava las hipotecas?
El comúnmente conocido estos días como «impuesto de las hipotecas» en realidad se denomina Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD).
La normativa que regula este impuesto fue aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPyAJD)
Concretamente el ITPyAJD es un tributo indirecto que grava tres tipos de hechos imponibles:
- Las transmisiones patrimoniales onerosas.
- Las operaciones societarias.
- Los actos jurídicos documentados.
¿Qué problemática suscita el ITPyAJD?
El primer problema que genera controversia es el hecho de que existan dos modalidades en un mismo impuesto -Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados- a los que se aplican distintos tipos impositivos.
El segundo problema es el hecho de que, no sólo existan dos modalidades en un mismo impuesto, sino que además se estén gravando tres tipos de hechos imponibles.
Y, en último término, el problema en definitiva estriba en la confusión que se origina en aquellos negocios jurídicos que puedan producir varios de los anteriores hechos imponibles -como es el caso de la constitución de un préstamo hipotecario- sobretodo teniendo en cuenta que dependiendo del hecho imponible que dé origen al impuesto éste deberá ser abonado por una u otra parte interviniente.
Los sujetos pasivos del impuesto y el caso de los Préstamos Hipotecarios
Cuando se constituye un préstamo hipotecario se llevan a cabo los siguientes negocios jurídicos:
- El banco presta al cliente el dinero para adquirir el inmueble.
- Simultáneamente se designa el inmueble como aval o garantía de la operación.
Si además de ello se estuviese adquiriendo el inmueble al anterior propietario se estaría llevando a cabo una compraventa.
Respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales el art. 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993 establece cuanto sigue:
Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:
a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere.
b) En los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos y las certificaciones a que se refiere el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, la persona que los promueva, y en los reconocimentos de dominio hechos a favor de persona determinada, ésta última.
c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto.
d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.
e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado.
f) En la constitución de arrendamientos, el arrendatario.
g) En la constitución de pensiones, el pensionista.
h) En la concesión administrativa, el concesionario; en los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión, el beneficiario.
Por otro lado, respecto a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados el art. 29 establece lo siguiente:
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
En una operación de Constitución de Hipoteca, ¿quién debería abonar el impuesto?
Respecto a la compraventa la postura a defender es que se trata de un hecho imponible y modalidad distinta -Transimisión Patrimonial- y, por tanto, lo razonable y que mejor encaja en la norma es tomar como referencia la letra a) del art. 8 del TRLITPyAJD a y entender que es el adquirente el que debe abonar el tributo derivado de la transmisión patrimonial.
Sin embargo, respecto a la constitución de la hipoteca la disputa está servida, sobretodo si no se entiende cuál es el hecho imponible por el que realmente se abona el impuesto ni la razón que subyace en la inscripción de la carga registral. Los bancos, siendo simplistas y de forma interesada, se han apoyado en lo que establece la letra d) del art. 8 del TRLITPyAJD.
Siendo rigurosos, el hecho imponible que se grava no es la constitución en sí del préstamo -no es hecho imponible del impuesto- sino el hecho de que se se documente e inscriba la carga o derecho sobre el bien en el registro. Por ello es razonable sostener que es de aplicación el art. 29 del TRLITPyAJD. Quien tiene el principal interés en la documentación del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista -el Banco- por tres aspectos: obtiene un título ejecutivo ex artículo 517 LEC, constituye una garantía real, artículos 1875 CC y 2.2 Hipotecaria, y alcanza la posibilidad de obtener una ejecución especial ex artículo 685 LEC.
Por todo ello, teniendo en cuenta que la carga registral se inscribe en beneficio de la entidad prestamista -el Banco- lo razonable es sostener que sea la entidad financiera quien deba abonar el impuesto.