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La comisión de apertura es uno de los conceptos que más controversia ha generado en los contratos de préstamo hipotecario, tanto por su legalidad como por su abusividad. Se trata de una comisión que el prestamista cobra al prestatario por los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, y que se devenga de una sola vez al inicio del contrato.
En este artículo vamos a explicar qué es la comisión de apertura, cómo ha evolucionado la jurisprudencia sobre este tema, especialmente a raíz de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y el Tribunal Supremo español, y qué consecuencias tiene para los consumidores y los profesionales del derecho.
¿Qué es la comisión de apertura?
La comisión de apertura es una comisión que el prestamista cobra al prestatario por los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario. Según la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, esta comisión debe integrarse obligatoriamente en una única comisión, denominada necesariamente “comisión de apertura”, y su importe, forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.
La comisión de apertura suele expresarse como un porcentaje sobre el importe del préstamo concedido y se paga al inicio del contrato. Por ejemplo, si se solicita un préstamo hipotecario de 100.000 euros con una comisión de apertura del 1%, el prestatario tendrá que pagar 1.000 euros al prestamista por este concepto.
La función de la comisión de apertura es retribuir al prestamista por los servicios inherentes al estudio, tramitación y concesión del préstamo hipotecario. Estos servicios pueden incluir el análisis de riesgo, la viabilidad jurídica en relación a la hipoteca, la preparación de los textos y contratos a suscribir, entre otras gestiones.
La comisión de apertura no debe confundirse con otras comisiones que pueden cobrar las entidades financieras por otros conceptos relacionados con el préstamo hipotecario, como la comisión por amortización anticipada, la comisión por subrogación, la comisión por novación o la comisión por cancelación.
¿Cómo ha evolucionado la jurisprudencia sobre la comisión de apertura?
La jurisprudencia española ha ido evolucionando sobre este tema, especialmente a raíz de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que es el órgano encargado de interpretar el derecho comunitario y garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros.
Inicialmente, el Tribunal Supremo español consideraba que la comisión de apertura no era susceptible de control de abusividad, por formar parte del objeto principal del contrato y ser transparente para el consumidor. Así lo estableció en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, en la que afirmó que la comisión de apertura era una parte del precio del préstamo y que estaba excluida del control judicial por la normativa europea (Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).
Sin embargo, esta postura fue corregida por el TJUE en su sentenciade 16 de marzo de 2023, en la que estableció que la comisión de apertura sí podía ser objeto de control judicial y que debía analizarse caso por caso si retribuía servicios efectivamente prestados y si era proporcional al coste real soportado por el prestamista. El TJUE recordó que la exclusión del control judicial solo se aplica a las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas y que la transparencia no es suficiente para excluir la abusividad.
Ante esta sentencia, el Tribunal Supremo español ha modificado su jurisprudencia y ha admitido que la comisión de apertura puede ser abusiva si no cumple con los requisitos legales y si no es transparente para el consumidor. Así lo ha declarado en su sentencia sobre este tema, dictada el 29 de mayo de 2023, en la que ha estimado el recurso de casación interpuesto por una entidad financiera y ha declarado válida la comisión de apertura cobrada a un cliente. El Tribunal Supremo ha considerado que en este caso concreto la comisión estaba justificada por los servicios prestados por la entidad financiera y que estaba claramente diferenciada de otras comisiones.
¿Qué consecuencias tiene para los consumidores y los profesionales del derecho?
Esta sentencia supone un cambio importante en la jurisprudencia española sobre la comisión de apertura, pero también deja abierta la posibilidad de que se declaren abusivas otras comisiones en función del análisis individualizado de cada caso. Por ello, es importante que los consumidores y los profesionales del derecho estén atentos a las novedades jurisprudenciales sobre este tema y que reclamen o se defiendan ante posibles abusos en materia de comisión de apertura.
Los consumidores que hayan pagado una comisión de apertura en su préstamo hipotecario pueden reclamar su devolución si consideran que es abusiva, es decir, si no retribuye ningún servicio efectivo prestado por el prestamista o si es desproporcionada respecto al coste real soportado por este. Para ello, deben seguir los siguientes pasos:
- Revisar el contrato de préstamo hipotecario y comprobar si se especifica el importe, forma y fecha de liquidación de la comisión de apertura, así como los servicios que se retribuyen con ella.
- Solicitar al prestamista una justificación documental de los servicios prestados y del coste real soportado por la comisión de apertura.
- Presentar una reclamación extrajudicial al servicio de atención al cliente del prestamista, exponiendo los motivos por los que se considera abusiva la comisión y solicitando su devolución.
- Si el prestamista no responde o rechaza la reclamación, acudir al servicio de reclamaciones del Banco de España o a una asociación de consumidores para obtener un informe favorable.
- Si el informe es favorable, presentar una demanda judicial contra el prestamista, aportando toda la documentación necesaria y solicitando la nulidad de la cláusula y la devolución de la comisión más los intereses legales.
Sobre esta materia es importante estar al día de las últimas sentencias tanto del TJUE y del Tribunal Supremo sobre este tema, así como de las resoluciones judiciales que se vayan dictando en cada caso concreto por nuestras Audiencias Provinciales. Es oportuno tener en cuenta los siguientes aspectos:
- La comisión de apertura puede ser objeto de control judicial, tanto desde el punto de vista de la transparencia como desde el punto de vista de la abusividad.
- La comisión de apertura no es abusiva per se, sino que depende del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
La comisión de apertura debe cumplir con los requisitos legales establecidos en la Orden de 5 de mayo de 1994 y debe estar justificada por los servicios efectivamente prestados por el prestamista.
- La comisión de apertura debe ser proporcional al coste real soportado por el prestamista y no debe solaparse con otras comisiones por conceptos distintos y claramente diferenciados.
- La comisión de apertura debe ser transparente para el consumidor, es decir, debe estar redactada de forma clara y comprensible, destacada en el contrato e informada previamente al prestatario.
Conclusión
La comisión de apertura es un concepto controvertido en los contratos de préstamo hipotecario, que ha generado numerosas reclamaciones y litigios entre consumidores y entidades financieras. La jurisprudencia sobre este tema ha cambiado recientemente a raíz de las sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo, que han admitido que la comisión de apertura puede ser abusiva si no cumple con los requisitos legales, si no retribuye servicios efectivos y si no es transparente para el consumidor. Por ello, es importante que los consumidores estén informados y asesorados sobre este tema y que reclamen o se defiendan ante posibles abusos en materia de comisión de apertura.
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